Le Bloc de Constitutionnalité

Le “bloc de constitutionnalité” désigne les dispositions et les principes à valeur constitutionnelle que le Parlement doit respecter dans l’exercice de son pouvoir législatif.

Il regroupe : 

La responsabilité pénale de l’employeur peut-elle être engagée dans le cadre du CORONAVIRUS ?

En matière de santé et de sécurité au travail, au visa des articles L. 121-3 du Code pénal et du nouvel article L.3136-2 du Code de la santé publique, l’employeur pourrait voir sa responsabilité pénale engagée en cas d’exposition ou de contamination des salariés par la COVID-19 ou dans l’hypothèse de violation(s) des consignes par le ministère du travail.

De plus, la responsabilité pénale de l’employeur pourrait être engagée au regard des manquements aux dispositions du Code du travail relatives à la santé et à la sécurité au travail.

Ainsi, l’employeur pourrait être condamné au titre :

  • Du défaut de mise à jour du DUER face au risque de la COVID-19 ;
  • Du défaut de mesure de protection collective et/ou individuelle sur la base du fondement de la santé et de la sécurité des salariés.

Quel régime pour les salariés positifs, en attente de résultat ou cas contact qui ne peuvent pas avoir recours au télétravail ?

Les salariés positifs (et qui sont dans la capacité de travailler), les salariés en attente de résultats et les salariés dits « cas contact » seront en télétravail si leur activité le permet.

A défaut, ils bénéficieront d’un certificat médical s’ils ne peuvent pas avoir recours au télétravail.

A ce jour, seuls les salariés dits contact qui ne peuvent exercer leurs fonctions en télétravail bénéficient d’un arrêt maladie dérogatoire c’est-à-dire sans carence d’indemnisation.

A défaut, les salariés contraints à l’isolement qui ne bénéficient pas d’arrêt maladie et ne pouvant pas être en télétravail seront en principe placés en activité partielle par leur employeur qui leur versera une indemnisation selon les règles applicables.

L’employeur peut-il imposer des tests aux salariés ?

Les entreprises ne peuvent pas imposer à leurs salariés de se faire dépister dans le cadre d’une campagne qui serait organisée par l’entreprise. Le protocole sanitaire dans sa version de septembre 2020 précisait d’ailleurs qu’« il est interdit de faire des campagnes généralisées de dépistage en entreprise ».

Cette précision a été purement et simplement retirée puisque désormais les campagnes volontaires de dépistage sont autorisées.

Toutefois, l’obligation du test COVID-19 imposée par l’employeur reste prohibée à ce jour.

Ainsi, l’employeur peut proposer le test COVID-19 à ses salariés mais pas l’imposer.

En effet, à l’instar du test d’alcoolémie par exemple, l’utilisation de ce test est strictement encadrée. Afin que le recours à un tel dispositif ne soit pas considéré comme contrevenant à une liberté fondamentale du salarié, il faut que le test soit nécessaire afin de garantir la sécurité du salarié et des personnes travaillant avec lui. Il faut également que les modalités du test puissent être contestées – et donc préalablement inscrites au règlement intérieur.

En pratique, cette obligation de test par votre employeur est donc interdite.

L’employeur ne peut pas davantage imposer aux salariés des test COVID en dehors de la société en vertu du principe de la protection de la vie privée du salarié.

Enfin, la CNIL s’oppose à cette pratique au regard notamment de la collecte de données sensibles et du secret médical.

Le télétravail est-il obligatoire ?

Le télétravail ne peut pas être imposé de manière généralisée par un simple protocole sanitaire n’ayant pas de valeur de loi.

Ainsi, le télétravail n’est pas obligatoire pour l’employeur au regard du protocole sanitaire.

En cas de refus du télétravail par l’employeur, le risque principal pour ce dernier est de voir sa responsabilité engagée au titre de l’obligation de sécurité s’il n’a pas pris suffisamment de mesures pour protéger la santé de ses salariés.

L’employeur peut-il sanctionner les salariés pour défaut du port du masque au sein de la société ?

  1. Sur le fondement de l’obligation de sécurité dans le cadre de l’état d’urgence

L’employeur pourra sanctionner les salariés spécifiquement pour défaut du port du masque sous réserve :

  • que la société ait préalablement modifié/affiché/transmis le règlement intérieur transmis à l’ensemble des salariés une note interne précise sur l’obligation du port du masque et ses dérogations ;
  • qu’une sanction soit envisagée pour le défaut du port de masque ;
  • que l’employeur ait mis à disposition des salariés des masques ;
  • Que le salarié ne soit pas dans le cadre d’une dérogation (incompatibilité de la profession, contre-indication médicale, etc …)

Dès lors que ces obligations sont remplies, le défaut du port du masque est de nature à justifier une sanction disciplinaire, qui doit toutefois être proportionnée à la faute ainsi commise.

A défaut, l’employeur ne semble pas pouvoir sanctionner le salarié spécifiquement pour le simple défaut du port de masque au regard de l’obligation de sécurité dans le cadre du COVID-19.

  • Sur les autres fondements

Indépendamment de l’obligation de sécurité envers le salarié refusant le port du masque, l’employeur pourra toujours sanctionner le salarié :

  • Sur le fondement du non-respect des directives de l’employeur ;
  • Sur le fondement de la mise en danger des autres salariés de la société ;

En tout état de cause et quel que soit le fondement de la sanction prise à l’encontre d’un salarié, l’employeur pourra décider d’engager une procédure de licenciement pour  défaut du port du masque quand bien même ledit licenciement ne serait pas justifié.

Il conviendra alors de contester le licenciement devant le Conseil de prud’hommes. Naturellement, il n’y a pas encore de jurisprudence sur ce sujet mais cela relèvera de l’appréciation souveraine des juges du fond.

L’employeur peut-il imposer le port du masque à ses salariés ?

Pour que le masque soit rendu obligatoire dans les sociétés, l’employeur doit avoir :

  • Mis à jour le Règlement intérieur ou afficher une note interne précise sur le port du masque obligatoire dans la société ;
  • Pour les entreprises de moins de 50 salariés ne disposant de règlement intérieur, l’employeur peut, sur la base d’une note de service écrite, affichée et portée à la connaissance des salariés, imposer le port du masque ;
  • Pour les entreprises disposant d’un règlement intérieur, l’employeur doit prendre immédiatement une note de service dans les conditions décrites ci-dessus ou procéder à la modification du règlement intérieur.

Le cas échéant, l’employeur doit communiquer cette note à l’inspection du travail et, le cas échéant, au secrétaire du CSE afin qu’elle soit considérée comme annexe du règlement intérieur.

  • Mis à jour le DUER ; L’employeur doit rapidement procéder à l’évaluation des risques et ainsi mettre à jour le DUER.

A défaut, l’obligation du port du masque pourra être remis en cause par le salarié et, en tout état de cause, le salarié ne pourra pas être sanctionné.

L’employeur peut-il refuser le certificat médical du médecin généraliste pour obliger un salarié à porter un masque en entreprise ?

Ni la loi, ni le protocole national ne font une quelconque référence à une dispense de port de masque pour raisons médicales.

Selon la Direction générale de la Santé (DGS), il existe des dérogations possibles qui ne concernent que certains cas de figure très précis, à savoir : les personnes handicapées ou certains cas “très, très, très exceptionnels”, pour lesquels la contre-indication est “nécessairement justifiée sur un plan médical“.

Ces dérogations sont laissées à la libre appréciation du médecin et il n’existe donc pas de liste précise de pathologies : “Dans le domaine de la santé tout dépend de l’appréciation de l’état général du patient, et ce quelle que soit la pathologie”, confirme la DGS. 

En tout état de cause, l’employeur n’a pas qualité pour juger suffisant un certificat médical du médecin généraliste pour dispenser le salarié du port du masque.

Si l’employeur souhaite un « contre-avis », il lui est alors possible de solliciter l’avis de la médecine du travail.

  • Si l’avis de la médecine du travail est conforme à celui du médecin traitant et confirme l’incompatibilité du port du masque, l’employeur sera tenu à cet avis.

A cet égard, il est utile de rappeler qu’il a été jugé, concernant un licenciement pour non-port de chaussures de sécurité que celui-ci était sans cause réelle et sérieuse si le salarié n’a fait qu’appliquer une décision du médecin du travail (Cass Soc 21 mars 2000, N° 97-44912).

  • Si l’avis de la médecine du travail est différent et qu’il est considéré que le port du masque n’est pas incompatible avec la santé du salarié, alors cet avis primera sur l’avis du médecin traitant.

En effet, selon une jurisprudence constante, « Seul le médecin du travail peut se prononcer sur l’aptitude médicale au poste du salarié. À cet égard, ne sont pas à prendre en considération les avis et certificats médicaux des médecins traitants (ou de tout autre médecin), d’une commission médicale ou des médecins-conseils de la Sécurité sociale.»  (Cass. Mars 1991)

Dans cette dernière hypothèse, vous avez alors la possibilité de solliciter de votre employeur de vous mettre en télétravail si cela est possible ou de mettre les mesures nécessaires afin de vous permettre d’exercer vos fonctions dans le respect des gestes barrières.

L’employeur peut-il refuser la mise en place du télétravail à la suite du reconfinement ?

A l’inverse, mais sur le même raisonnement, le protocole sanitaire n’a aucune valeur contraignante pour obliger l’employeur a accepter le télétravail. 

Ainsi, l’employeur peut refuser le télétravail si ce dernier estime que les tâches du salarié ne peuvent pas être effectuées en télétravail et que les mesures sanitaires prises pour respecter la sécurité et la santé du salarié sont prises.

En cas de refus du télétravail, le risque principal pour l’employeur est de voir sa responsabilité engagée au titre de l’obligation de sécurité s’il n’a pas pris suffisamment de mesures pour protéger la santé de ses salariés.

L’employeur peut-il imposer aux salariés la mise en place du télétravail dans le cadre de la crise sanitaire, sans formalisme particulier ?

Encore un fois, l’employeur ne peut pas imposer le télétravail aux salariés sur la base du protocole sanitaire.

En revanche, aux termes de l’article L 1222-11 du Code du travail, en cas de circonstances exceptionnelles et notamment d’une menace d’épidémie, le télétravail peut être imposé par l’employeur sans l’accord des salariés.

Il s’agit alors d’un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés.

La mise en œuvre du télétravail dans ce cadre ne nécessite aucun formalisme particulier. Par conséquent, depuis le 30 octobre dernier, l’employeur peut imposer le télétravail à tout salarié dès lors que le poste de travail le permet.

Peut-il y avoir un recours contre le règlement intérieur ?

Le contrôle judiciaire exercé par le conseil de prud’hommes ou la chambre sociale de la cour d’appel porte sur l’appréciation d’une clause du règlement intérieur à l’occasion d’un litige individuel

Le juge prud’homal n’annule pas la disposition contestée du règlement intérieur, il annule la mesure prise en écartant l’application d’une clause qu’il juge irrégulière.

  • Les juridictions prud’homales sont incompétentes pour connaître d’une action principale en nullité des dispositions du règlement intérieur ;
  • Cette question relève de la compétence du tribunal judiciaire ou de la compétence des juges administratifs si l’inspection du travail s’est prononcée au préalable sur le règlement intérieur.

Quelles obligations pèsent sur l’employeur afin d’appliquer les recommandations du protocole sanitaire en vertu du principe de l’obligation de sécurité et de santé des salariés

Le protocole sanitaire ne peut « s’appliquer en tant que tel » par l’employeur.

Ce dernier doit prendre toutes les mesures nécessaires afin d’appliquer les recommandations du protocole sanitaire en vertu du principe de la sécurité et de la santé des salariés.

En pratique, l’employeur doit notamment :

  • Désigner un référent COVID-19 : Dans les entreprises de petite taille, il peut être le dirigeant. Ce référent s’assure de la mise en œuvre des mesures définies et de l’information des salariés. Son identité et sa mission sont communiquées à l’ensemble du personnel.
  • Modifier le règlement intérieur et/ou afficher une note interne de service « après avoir fait l’objet d’une présentation au CSE » afin de prévoir les mesures sanitaires mises en place, ses éventuelles dérogations et les sanctions en cas de non-respect des consignes ;
  • Mettre à jour le Document Unique d’Evaluation des Risques (DUER) de façon précise et avec la participation du CSE (s’il existe);
  • Informer les salariés de leur obligation de respecter les gestes barrières et notamment l’obligation du port du masque au sein de la société ainsi que mettre en place les procédures sanitaires spécifiques liées à la COVID (nettoyage des locaux, mise en place d’un protocole en cas de salarié contaminé, régulation des flux) ;
  • Mettre à disposition des salariés des masques en tant qu’EPI ;

Le non-respect de l’une de ses obligations peut rendre contestable les mesures sanitaires devant être respectées par les salariés, tel que le port du masque.

Quel est la valeur juridique du protocole sanitaire pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 ?

  • Problématique : Il existe une confusion sur la valeur juridique du protocole sanitaire publié le 31 août 2020 et actualisé en dernier lieu le 29 octobre 2020.

Cette confusion est mise en évidence par la position ambigüe de nombreuses personnalités et notamment Monsieur Hervé LANOUZIÈRE, Directeur de l’INTEFP (Institut National du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle), qui a participé à l’élaboration du protocole, et qui a déclaré : « Le protocole de déconfinement vient en complément ou plutôt en chapeau des fiches conseils édictées par le Ministère du Travail (…). Ces textes n’ont pas de valeur normative au sens strict puisque ce ne sont ni des décrets, ni des arrêtés. (…). »

L’absence de valeur normative du protocole a été confirmé par l’arrêt du Conseil d’État du 19 octobre 2020, n° 444809 où les juges ont considéré que « Le protocole (…) constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail.».

Le protocole sanitaire n’a donc pas de force contraignante.

S’agissant du « FAQ » mis en place sur le site internet du Ministère du Travail depuis le début de la crise sanitaire, celui-ci n’a pas davantage de valeur juridique (CE, 17 mai 2017 n°404270, qui s’est positionné en ce sens en matière fiscale).

  • Le protocole en tant que tel n’a donc pas de valeur normative envers l’employeur et ce dernier ne peut sanctionner le salarié sur la base du non-respect dudit protocole.

En conséquence, bien que le protocole sanitaire impose aux employeurs notamment de rendre obligatoire le port du masque en entreprise depuis le 1er septembre 2020 ou oblige le télétravail depuis le 29 octobre dernier, l’employeur n’en a pas l’obligation sur la base de ce protocole.